在侵犯商业秘密纠纷中，使用侵权产品是否构成共同侵权？

 

 

何某某原系理正公司MIS综合开发部常务副主任，于2011年6月10日从理正公司离职。刘某某原系理正公司MIS应用开发部常务副主任，于2011年5月30日从理正公司离职。臧某某曾任理正公司开发部MIS事业部软件开发工程师、项目管理总监，于2011年5月30日从理正公司离职。在理正公司任职期间，上述三人均负责理正公司项目的开发和技术管理，何某某、刘某某与理正公司签订了劳动合同，合同中规定了理正公司每月向二人支付保密费，合同约定理正公司对其商业秘密(包括经营信息和技术信息等)采取了适当的保密措施，二人应对该保密信息承担保密义务，除非是为了履行工作职责在理正公司许可限度内使用该保密信息。在离职两年内，应该遵守合同的约定，不能直接或间接实施与本合同约定冲突的行为，应该恪守保密协议的义务。臧某某在任职期间亦与理正公司签订了保密协议。2011年5月31日，何某某、刘某某和臧某某等人共同出资成立了大成公司，何某某负责技术平台开发，刘某某负责项目二次开发、项目实施。
 

2013年1月11日，林同棪公司(甲方)与大成公司(乙方)签订《技术开发合同》，约定由大成公司开发软件(简称涉案软件)，价款2085000元。合同第十条约定了风险责任的承担，其中第4款约定，乙方应确保给甲方提供的软件系统均为自主知识产权的产品，如乙方使用有知识产权纠纷的软件产品给甲方造成损失，由乙方承担全部责任并按本合同额双倍赔偿给甲方。

已生效的(2015)西刑初字第449号刑事判决书、(2016)京0102刑初549号刑事判决书确认上述交易的实际销售价款为1840000元，对此，各方当事人亦无异议。
 

赖某和林同棪公司另一名副总李某某于2012年年底负责林同棪公司对外购买管理和设计协同软件的招标项目，有6家公司进行竞标,赖某亦表示其知道与其洽谈业务的员工臧某某系理正公司前员工，参与建立了大成公司。同时，其考察过大成公司，询问过臧某某关于知识产权的问题，臧某某表示知识产权方面没有问题。
 

2014年9月19日至9月20日，公安机关对林同棪公司的程序服务器、数据服务器以及办公电脑进行勘验，对计算机内存储的大成公司设计的林同棪企业管控平台的相关数据等进行提取比对,结果为：林同棪公司硬盘数据库中存在与理正公司的“管理信息系统”数据表文件实质相同的数据表共27个，占理正公司数据表文件的40.9%；部分相似的数据表共19个，占理正公司数据表文件的28.8%；实质相同的存储过程/函数共7个(去掉重复出现的，实际为5个)，占理正公司存储过程/函数文件的16.1%；部分相似的存储过程/函数为1个，占理正公司存储过程/函数文件的3.2%。
 

北京市西城区人民法院分别作出(2016)京0102刑初549号刑事判决书和(2015)西刑初字第449号刑事判决书，两份刑事判决书均认定臧某某及刘某某、何某某构成侵犯商业秘密罪。2016年12月27日，理正公司季建华在北京市方圆公证处进行公证，公证内容显示林同棪公司仍在使用涉案软件。
 

一审：

     1.大成公司于判决生效之日立即停止使用理正公司被认定为商业秘密的数据库表、数据库存储函数及过程；2.大成公司于判决生效之日起十日内向理正公司赔偿经济损失250000元及合理开支27000元；3驳回理正公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币16946元，由理正公司负担6737元，由大成公司负担10209元。
 

二审：

    驳回上诉，维持原判。
 

大成公司与林同棪公司是否共同侵害了涉案商业秘密以及是否应当为此承担侵权责任？

理正公司提交的鉴定意见及在先生效判决等证据，可以证明理正公司系涉案商业秘密的所有人，有权对该内容行使权利或主张权益。

理正公司主张，大成公司明知或应知理正公司的前员工违反理正公司有关保守商业秘密的要求披露、使用或者允许其使用其所掌握的商业秘密之情况下，仍获取、使用及披露该商业秘密。林同棪公司在明知或应知上述事实的情况下，亦对该软件产品进行获取并进行使用。大成公司和林同棪公司对对方的上述行为均知悉并达成了合意，构成共同侵权。

　由于大成公司系由何某某等人从理正公司离职后共同出资成立的，且大成公司从事软件开发业务，与理正公司存在竞争关系，在大成公司未提交证据证明其对涉案商业秘密有合法来源的情况下，有理由相信大成公司明知或应知何某某等人违反理正公司有关保守商业秘密的要求披露或者允许其使用其所掌握的商业秘密，其获取行为不具备正当性。但由于大成公司的获取行为系其独立行为，而本案并无证据证明针对大成公司的非法获取行为，林同棪公司与其存在合意，因此理正公司所主张大成公司存在的非法获取行为，不属于共同侵权行为的评价范围。

鉴于理正公司主张大成公司和林同棪公司构成共同侵权，即应对自己及对方的全部侵害行为负责，并对造成的损失承担连带责任。客观上，大成公司的披露行为和林同棪公司被主张的获取行为属于对接行为，其被主张的使用行为亦和林同棪公司的获取行为存在较强的牵连性，上述行为在损害产生方面均无法独立分割，具有混同性，因此，林同棪公司在获取阶段存在“明知或应知”的情形既是林同棪公司被主张的获取、使用行为是否构成侵害涉案商业秘密行为的前提之一，亦是其是否与大成公司构成共同侵权的前提。从获取行为发生的阶段来看，林同棪公司与大成公司系交易关系。理正公司认为，根据林同棪公司副总裁赖某于在先刑事案件中的询问记录可知，林同棪公司对涉案商业秘密被非法披露这一事实是明知或应知的。而赖某的陈述仅显示，其怀疑大成公司可能存

在知识产权风险，但其未明确表示对涉案商业秘密的相关信息有所了解，在其进一步询问下，臧某某承诺知识产权方面没有问题。同时，林同棪公司另一位管理人员李某某对大成公司的产品持认可状态。对于林同棪公司而言，其接收相关信息的来源系其管理人员赖某和李某某的陈述，在案证据并未显示林同棪公司收到了能证明涉案商业秘密被披露的实质证据，且其接收到赖某的信息也仅为风险提示。在林同棪公司知晓理正公司和大成公司作为竞争者争夺林同棪公司相应业务的情况下，对双方公司是否存在纠纷保持审慎，不偏信一方的态度比较符合商业习惯。此外，由于商业秘密比对十分复杂，在大成公司能够提供计算机软件著作权登记证书、且双方又签订了知识产权保证条款的情况下，要求林同棪公司在有限的时间内，投入大量的成本调查大成公司开发的软件是否使用了理正公司的商业秘密之后，再行决定合作的主体，既不符合正常商业行为的时限性要求，亦不符合交易的经济性要求。因此，基于商业秘密比对的复杂性，在没有较为明确的证据显示存在涉案商业秘密被非法披露这一事实或该事实处于容易知晓的状态下时，不应让正常的商事交易主体负担过高的注意义务，否则不利于交易的便利性。林同棪公司对涉案商业秘密被非法披露这一事实系明知或应知的，在获取涉案商业秘密阶段，林同棪公司不存在主观过错。
 

使用行为阶段，从使用主体方面来讲，林同棪公司并非涉案商业秘密的直接使用者，而是以终端用户的角色支付合理对价善意购买涉案软件。从后续影响方面来讲，林同棪公司继续使用涉案软件不会影响理正公司的预期利益，林同棪公司的经营业务与理正公司不在同一市场，二者不存在竞争关系，其继续使用涉案软件并不会影响理正公司的潜在市场份额，进而损害理正公司的预期利益，其后续使用行为不属于1993年反不正当竞争法第十条第二款的规定的情形，不构成侵害商业秘密的行为。
 

综合以上分析，林同棪公司作为涉案软件的购买者和消费者，在购买时并不知晓或应当知晓涉案软件属于侵犯他人商业秘密的产品，其通过正常商业渠道获得涉案软件，并支付了合理对价，未违反1993年反不正当竞争法第十条第二款的规定。
 

由于林同棪公司不构成对理正公司涉案商业秘密的侵害，不应承担相应的侵权法律责任。需要注意的是，对于理正公司提出的要求林同棪公司就使用行为停止侵害的主张，虽然在停止侵害的侵权责任判断中一般不考虑主观过错，但1993年反不正当竞争法第十条第三款所述的情形中，主观过错并非责任承担要件而是侵害商业秘密行为成立的要件，因此，林同棪公司不存在主观过错，即不视为侵害商业秘密，不承担任何侵权法律责任。